حضانت از ديدگاه فقه اماميه و ساير مذاهب اسلامي(1)

چكيده :
 

حضانت نوعي ولايت و سلطنت است بر حفظ و نگهداري و تربيت كودك و مجنون . زماني كه پدر و مادر كودك از هم جدا مي شوند مسأله حضانت و اولويت هر يك از آنها براي نگداري و سرپرستي فرزند مطرح مي شود .
آراء فقها در به سزاتر بودن هر يك از پدر و مادر در سنين كودكي مختلف است ، مشهور فقها برآنند كه مادر براي حضانت از فرزند تا دو سال و چنانچه دختر باشد تا هفت سال شايسته تر است .
ظاهراً حضانت نسبت به مادر ، حق و نسبت به پدر ، حق و تكليف است ، زيرا مادر در قبول يا رد حضانت و شيردهي مخير است ، اما پدر موظف است عهده دار امور فرزند شود. براي عهده دار امر حضانت برخي فقها چهار و برخي شش شرط را در نظر گرفته اند .

مقدمه
 

برخي مي گويند شرع مقدس در امر حضانت و شيردهي اولاد نسبت به مادر جفا كرده و مرتبه او را تا حد يك وسيله كه قابل اجاره دادن است ، پايين آورده است !
فقها گفته اند بر مادر واجب نيست طفل خود را شير دهد و از او مراقبت كند ، اين حكم در ابتدا انسان را شگفت زده مي كند ؛ و گفته شده مادر مي تواند براي شير دادن به طفل خود اجرت مطالبه كند ، و اين در نظر اول نوعي اهانت و تحقير به زن وانمود مي شود !
عامه مردم مي گويند زن و مردي كه با هم ازدواج مي كنند و صاحب اولاد مي شوند ، اگر شرع هم وظيفه اي براي آنها تعيين نكرده بود ، عقل و غريزه به آنها حكم مي كرد كه مادر به بچه خود شير دهد و پدر در اين كار او را ياري دهد ،چنانچه در حيوانات مشاهده مي شود آنها بدون حكم عقل و شرع از نوزاد خود نگهداري مي كنند ، و كمتر ديده شده كه حيواني نوزاد خود را رها كند ، پس چگونه است كه اسلام مادر را نسبت به شير دادن و نگهداري از فرزند بي مسئوليت قلمداد كرده است ؟ به طوري كه مي تواند اين امور را بپذيرد و يا رها نمايد ! اينها سؤالاتي است كه ما در اجتماع امروز با آن روبه رو هستيم و احياناً مستمسكي براي اهانت و تضييع حقوق طبيعي مادران شده است . اما با دقت نظر در آيات و برخي از روايات اين باب ، به اين نتيجه مي رسيم كه نه تنها احكام حضانت و شيردهي تضييع حق و توهين به زن نيست ، بلكه موجب بالا بردن ارزش كار زن شده و ضرر و حرج احتمالي را از او دور مي كند .
به علاوه اين اختيار ، توهم بهره برداري از زن در كارهاي ديگر را نفي مي كند ، زيرا وقتي زن براي انجام يك كار طبيعي و غريزي مخير ، و مرد موظف به دادن اجرت باشد ، به طريق اولي نسبت به كارهاي ديگر در خانه شوهر وظيفه اي ندارد ، مگر در اموري كه در ازدواج به عنوان تكليف در قبال شوهر براي او مقرر شده است .
در اين مقاله ، حضانت از ديدگاه فقه اماميه بحث و بررسي شده و اقوال مشهور فقها نقد و تحليل گرديده و به آراء مذاهب اهل سنت و مواد قوانين مدني اشاره شده است . در آخر ملاكات اولويت مادر در حضانت از فرزند با توجه به ادله مذاهب پنج گانه نتيجه گيري شده است .

حضانت در لغت و اصطلاح :
 

حضانت – به كسر و فتح حاء – از حضن به معني جانب و پهلو است (1) ، گفته شده حضانت به معني حفظ و صيانت است ، چنانچه وقتي پرنده تخم خود را زير بدن قرار مي دهد ، مي گويند : « حضن الطائر بيضه (2) . »
حضانت در اصطلاح به معناي ولايت بر طفل و مجنون به جهت تربيت و حفظ و نگهداري و هر كاري است كه به مصلحت او باشد (3) .
شهيد ثاني در تعريف حضانت گفته است : « الحضانه ولايه علي الطفل و المجنون لفائده تربيته و ما يتعلق بها من مصلحهته من حفظه و جعله في سريره و رفعه و كحله و دهنه و تنظيفه و غسل خرقه و ثوبه و نحو ذلك (4) . »
ساير فقها نيز تعاريفي مشابه اين تعريف براي حضانت آورده اند .

حضانت و رضاع
 

با توجه به معني لغوي و اصطلاحي حضانت ، بي گمان اين مفهوم ، شيردهي به نوزاد را هم در بر مي گيرد و شايد مهمترين جنبه نگداري از بچه به شمار آيد ، اما فقها بين رضاع و حضانت جدايي انداخته و گفته اند كه اگر مادر مايل به شير دادن به بچه نباشد پدر موظف است زني را براي شير دادن به كودك استخدام كند . و يا اگر مادر اجرتي بيشتر تز زنان ديگر درخواست كند ، پدر حق دارد زن ديگري را براي اين كار در نظر بگيرد .
مسأله كه در حضانت و شيردهي مطرح است اين است كه آيا با از بين رفتن حق شيردهي ، حق حضانت مادر هم از بين مي رود ؟
محقق در شرايع زايل شدن حق حضانت مورد ترديد قرار داده (5) ، صاحب جواهر ترديد محقق را به جهت عسر و حرجي كه از جهت جدايي شيردهي و حضانت حاصل مي شود دانسته است (6) ، و عقيده دارد كه با رفتن حق شيردهي حق حضانت هم براي مادر نخواهد بود (7) .
اما جمعي ديگر از فقها مانند شهيد ثاني (8) و ابن ادريس (9) و ابوالصلاح حلبي (10) بر اين باورند كه حق سرپرستي مادر ارتباطي به شير دادن ندارد .
امام خميني هم از بين نرفتن حق حضانت را موافق با احتياط مي داند (11) ، اما آيه الله خويي حق حضانت را وابسته به حق شيردهي دانسته، و گفته است : در صورتي كه حق شيردهي از بين برود ، حق سرپرستي هم از عهده مادر برداشته مي شود (12) .
فقيهان اهل سنت معتقدند كه با تسليم كودك به دايه ، حق حضانت مادر باقي خواهد ماند (13) .
برخي از فقها گفته اند كه مادر موظف است در سه روز اول تولد ، طفل را از شير خود تغذيه كند ؛ علامه در قواعد و شهيد در مسالك گفته اند : علت وجوب اين است كه نوزاد بدون اين شير زنده نمي ماند (14) ؛ اين شير را در فارسي آغوز يا ماك ، و در عربي « اللباء » مي گويند (15) .
صاحب جواهر تعليل مذكور را وجه صحيحي براي وجوب دادن شير آغوز ندانسته و گفته است : اطلاق ادله ، دلالت بر عدم وجوب شيردهي دارد ، و عقل و وجدان هم نمي پذيرد كه حيات طفل در سه روز اول بستگي به اين شير داشته باشد ، بنابراين وجهي براي وجوب شيردهي در سه روز اول تولد نداريم ، مگر اينكه بگوييم علت وجوب ، به جهت ضروري است كه از نخوردن شير آغوز به طفل متوجه مي شود و بنابر قاعده نفي ضرر ، مادر را ملزم به شير دادن در سه روز اول تولد بدانيم (16) و يا بگوييم حيات اطفال در سه روز اول تولد ، غالباً به خوردن اين شير بستگي دارد . شهيد ثاني هم اين توجيه را اقوي دانسته است (17) .

حضانت حق است يا حكم ؟
 

حضانت از كودك از اموري است كه سه طرف دارد ، از يك طرف حق كودك است كه پدر و مادر او را تغذيه و نگهداري و … كنند ، از طرفي حق مادر است كه به كودك خود شير دهد و از او نگهداري نمايد ، و از سوي ديگر حق پدر است . در اينجا مناسب است تعريفي از حق و حكم ( تكليف ) و تفاوت آن دو داشته باشيم .
از تعبيرات دانشمندان حقوق اسلامي براي حق ، به دست مي آيد كه حق ، نوعي توانايي خاص است كه براي كسي يا كساني نسبت به شخص يا چيزي اعتبار شده و به اقتضاي اين توانايي ، آن كس يا كسان مي توانند در آن چيز يا شخص تصرف نموده يا بهره اي برگيرند ، مانند حق حضانت ، حق خيار ، حق الرهانه (18) .
حق معمولاً علاوه بر صاحب حق ( ذوالحق ) طرف ديگري هم دارد كه من عليه الحق ناميده مي شود .
منظور از حق همان اقتدار و سلطنت اعتباري است كه قانون گذار به شخص داده و منظئر از حكم يا تكليف ، وظايفي است كه به صورت طلب فعل يا طلب ترك ، ( امر و نهي ) از مكلف خواسته شده است .
مرحوم سيد محمد كاظم يزدي در حاشيه مكاسب ، تقسيماتي براي حق از لحاظ نقل و انتقال و قابليت اسقاط و عدم آن آورده است و در آخر به اين نتيجه رسيده كه قابليت اسقاط از لوازم حق است ؛ بدين معني كه اگر صاحب حق ، توانايي و تسلط بر عدم انجام آن كار داشت ، آن امر نسبت به او حق است ، و اگر توانايي اسقاط نداشت ، يعني قهراً موظف به انجام آن كار بود ، آن حكم است (19) .
اكنون سؤال اين است كه اگر حضانت حق است ، آيا مي توان آن را اسقاط كرد ؟
با توجه به تعريف و تفاوت حق و حكم و با عنايت به ظاهر كلمات فقها در مسأله حضانت ، مي توان گفت كه مادر مي تواند حق سرپرستي و نگهداري كودك را از دوش خود بردارد ، اما پدر نمي تواند . در اين باره امام صادق ( ع ) فرموده است : « … المرأه أحق بالولد الي أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأه (20) » .
صاحب جواهر گفته است : حضانت نسبت به مادر همانند شيردهي است كه بر او واجب نيست و مي تواند آن را اسقاط كرده يا براي آن اجرت مطالبه كند ، و اگر پدر و مادر هر دو از نگهداري و سرپرستي فرزند خودداري كردند حاكم ، پدر را بر اين كار اجبار مي شود (21) .
صاحب رياض در اين باره گفته است : حضانت در مرتبه اول به طور مطلق حق مادر است ( خواه كودك را شير بدهد يت ندهد ) و اگر مادر حق خود را اسقاط كرد ، وظيفه پدر است كه از فرزند سرپرستي كند ، و چنانچه پدر و مادر با هم از نگهداري طفل امتناع ورزند ، حاكم پدر را مجبور به اين كار مي كند (22) .
از فقهاي معاصر آيه الله خويي ( ره ) به اين مسأله تصريح كرده گفته است : حق حضانت مادر قابل اسقاط است اما حق حضانتي كه براي پدر و جد پدري تشريع شده غير قابل اسقاط است (23) .
بنابراين حضانت در ابتدا نسبت به مادر حق و قابل اسقاط و نسبت به پدر حق و تكليف است ، و جنبه ولايت حضانت در واقع متوجه پدر است ، زيرا كه ولايت بر فرزند از شؤون پدر و غير قابل اسقاط است . البته اگر پدر طفل حيات نداشته باشد يا صلاحيت نگهداري از فرزند را نداشته باشد ، بر مادر واجب است از فرزند خود نگهداري كند ، همچنين اگر مادر حضانت و شيردهي را پذيرفت تا پايان مدت مقرر نمي تواند از انجام آن خودداري كند (24) ، و گاهي موظف است نفقه كودك را هم تأمين نمايد .
در قانون هم گفته شده : « نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است و هيچ يك از پدر و مادر حق ندارند در مدتي كه حضانت به عهده آنهاست از نگاهداري امتناع كنند (25) . »
برخي از فقهاي اهل سنت هم گفته اند كه مادر بر نگهداري و سرپرستي از كودك خود مجبور نيست ، مگر اينكه شرايطي باشد كه مادر تنها سرپرست و نگهدارنده طفل محسوب شود (26) .
برخي ديگر از فقهاي اهل سنت برآنند كه مادر در هر شرايطي به نگهداري و سرپرستي كودك موظف است ، و اگر امتناع كند ، بر اين كار مجبور مي شود (27) .

پي نوشت ها :
 

1. دكتر ابراهيم انيس ، و … ، فرهنگ المعجم الوسيط ، انتشارات دارالدعوه ، استانبول تركيه .
2. همان مرجع .
3. فخرالدين الطريحي ، مجمع البحرين ، ج 6 ، ص 237 ، انتشارات مرتضوي ، تهران .
4. مسالك الافهام ، ج 1 ، ص 581 ، چاپ سنگي .
5. ج 2 ، ص 568 ، انتشارات استقلال .
6. جواهر الكلام ، ج 31 ، ص 300 ، انتشارات اسلاميه .
7. همان مرجع .
8. مسالك الافهام ، ج 1 ، ص 584 ، چاپ سنگي .
9. السرائر ، ص 457 ، ج 19 – الينابيع الفقيهه ، جمع آوري علي اصغر مرواريد .
10 . الكافي ، ابو الصلاح حلبي ، ص 316 ، انتشارات امام امير المومنين ، اصفهان .
11 . تحرير الوسيله ، ج 2 ، ص 312 .
12 . منهاج الصالحين ، ج 2 ، ص 286 ، انتشارات مهر ، قم .
13 . الفقه الاسلامي و ادلته ، وهبه الزحيلي ، ج 7 ، ص 703 .
14 . شيخ يوسف بحراني ، حدائق الناضره ، ج 25 ، ص 72 ، موسسه نشر اسلامي .
15 . فرهنگ معين ، آغوز اولين شيري است كه مادر به نوزادش مي دهد . دكتر محمد معين .
16 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهرالكلام ، ج 31 ، ص 273 ، انتشارات اسلاميه .
17 . شهيد ثاني ، الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه ، ج 5 ، صص 453 و 454 .
18 . همان مرجع .
19 . با تلخيص و اضافه از مقاله ابوالقاسم گرجي در فصل نامه حق از منشورات دادگستري جمهوري اسلامي ايران ، شماره يكم ، سال 1364 .
20 . وسائل الشيعه ، باب 81 از ابواب احكام اولاد ، حديث 6 ، انتشارات اسلاميه .
21 . شيخ محمد حسن نجفي ، جواهرالكلام ، ج 31 ، ص284 ، انتشارات اسلاميه .
22 . رياض المسائل ، ج 2 ، ص 163 ، چاپ سنگي ، مؤسسه آل البيت .
23 . منهاج الصالحين ، ج 2 ، ص 286 ، انتشارات مهر ، قم .
24 . سيد حسن امامي ، حقوق مدني ، ج 5 ، ص 192 . مؤلف اين مطلب را به شهيد ثاني در مسالك نسبت داده است .
25 . قانون مدني ( ماده 1198 ) و ( ماده 1172 ) .
26 . وهبه الزحيلي ، الفقه الاسلامي و ادلته ، ج 7 ، ص 733 .
27 . همان مرجع .

منبع:www.lawnet.ir